26/03/2024 | Por Nelson Roberto Pardo Giraldo

Apreciados amigos y queridos lectores, como siempre me da mucho gusto saludarlos. Hace ya unos días mi artículo se refirió al metro de Bogotá, al apoyo del Alcalde Galán y a la lucha con Petro, cosa que sigue siendo hoy muy desafortunada. No sabe cómo mas enredarlo.

Quiero nuevamente darle un agradecimiento inmenso por su confianza y generosidad, a mi gran amigo y compañero en el Centro de Pensamiento MejorAsí, el Dr Mauricio Fajardo Gomez, autor de este importante estudio, quien como ya lo mencioné, fue contratado por la pasada administración de la Alcaldía Mayor de Bogotá, respecto a la modificación propuesta por el Presidente Petro al metro de Bogotá, para que no se realice en forma de Viaducto, sino subterráneo.

Debo advertir nuevamente que el contenido de su trabajo es extenso y muy profundo. Escogí para este nuevo artículo, lo más importante del mismo para mis lectores, y que los ciudadanos tengan una idea de los aportes principales de su gran trabajo.

Como ya lo comenté, es él, un Ilustre Jurisconsulto, quien fuera Presidente del Consejo de Estado, y también su vice-Presidente, con una hoja de vida muy brillante. Con su beneplácito, tenemos los Bogotanos y el pais la oportunidad de conocer el concepto sobre la no viabilidad de esa propuesta de Petro, como otras más en el resto del pais.

Debo mencionarles a ustedes apreciados lectores, que hay muchas entidades de gran importancia tanto nacional como internacional, que están comprometidas técnicamente y financieramente en este proyecto. Como bien lo saben, los chinos están participando en el desarrollo del proyecto, es decir, esto no es un negocio de poca monta, ni la construcción de una vía terciaria, con las que maltratan a los campesinos.

Referencia: concepto jurídico relacionado con el estudio de una eventual modificación y/o adición del Contrato de Concesión No. 163 de 2019 celebrado entre la Empresa Metro de Bogotá S.A. —EMB— y el Concesionario Metro Línea 1 S.A.S.

Muy respetados doctores José Leonidas Narváez, Gerente General y Priscila Sánchez Sanabria, Gerente Jurídica, Empresa Metro de Bogotá: De la manera más atenta me permito rendir el estudio jurídico que corresponde al examen y análisis, desde la perspectiva eminentemente legal, acerca de la viabilidad de modificar y/o adicionar el Contrato de Concesión No. 163 de 2019 celebrado entre la Empresa Metro de Bogotá S.A. —EMB— y el Concesionario Metro Línea 1 S.A.S., de tal manera que los términos del referido contrato se pudieren ajustar o modificar con la finalidad de acoger la propuesta del Gobierno Nacional, la cual tiene como propósito que las obras que exige dicha concesión se ejecuten con arreglo a la tipología de metro subterráneo.

2.24.- Mediante el documento PLMB-SYS-DOC-TOD-0300-0C-V5, la firma SYSTRA expuso las razones por las cuales, a su juicio, resultaba financieramente más eficiente introducir ajustes al diseño del proyecto, de cara al presupuesto de $13.79 billones fijado en el documento CONFIS:

“Tipo de infraestructura: para la infraestructura de viaducto se ha demostrado contundentemente que desde el punto de vista de costos, tiempos y riesgos de construcción es la solución idónea para la ciudad en comparación con la infraestructura subterránea. Para los componentes de obra civil en línea más las estaciones, el costo en la infraestructura subterránea de la alternativa base Modificada es un 44% más alto por kilómetro que en la infraestructura elevada de la alternativa D.1 (38,62 millones USD versus US 69,19 millones USD. Estos costos no incluyen las instalaciones ferroviarias y electromecánicas, que resultan similares en ambas infraestructuras. “Los ritmos de construcción, considerando la metodología de fabricación para el viaducto, resultan menores que en solución subterránea.

Para una ciudad como Bogotá, mientras en el viaducto se pueden alcanzar ritmos de 0,65 km/mes, en el túnel el ritmo de construcción sería de 0,41 km/mes. “A los costos estimados y los rendimientos de construcción se asocian los costos finales de construcción y de cumplimiento del cronograma estimado, que son sustancialmente superiores para la infraestructura subterránea. En el contexto internacional se ha observado que los costos finales de construcción para una infraestructura subterránea (túnel y trinchera (cut and cover)) pueden llegar al 45 – 50% por encima de los inicialmente estimados mientras que los de un viaducto solamente al 20%”. (Se deja destacado).

2.25.- Posteriormente, a través del entregable 9, “Estudio comparativo de alternativas de ejecución de tramos y tipologías de la primera línea de metro para la ciudad de Bogotá (PMLB), con identificación y cuantificación de ahorros que optimicen el beneficio”, la firma SYSTRA precisó cuáles serían las alternativas de trazado y de tipología de infraestructura, para compararlas con la alternativa base o proyecto de la Primera Línea del Metro de Bogotá inicial. Como resultado de dicho análisis, la alternativa con mayor puntuación fue la que contaba con una tipología del ciento por ciento (100%) elevado a lo largo de las avenidas Villavicencio, Primera de Mayo, Calle 8ª Sur, Calle 1ª y Avenida Caracas.

2.39.- El 22 de septiembre de 2017, el Consejo Distrital de Política Económica y Fiscal —CONFIS— emitió aval fiscal y concepto previo y favorable al Proyecto de la Primera Línea del Metro de Bogotá.

El Departamento Nacional de Planeación presentó el proyecto de documento que dio lugar a la adopción del CONPES 3882 de 2017, a través del cual se reportó el cumplimiento de los diez (10) requisitos necesarios para acceder a la cofinanciación de la Nación, y solicitó la declaratoria de importancia estratégica nacional con fundamento en la certificación expedida por el Ministerio de Transporte, que señaló que el Proyecto de la Primera Línea del Metro de Bogotá cuenta con los estudios de ingeniería y nivel de factibilidad requeridos; vi).- El Consejo Distrital de Política Económica y Fiscal – Internacional de Reconstrucción y Fomento —BIRF— (Banco Mundial) y el Banco Europeo de Inversiones —BEI—, con lo cual se dio apertura a los procesos de selección y a la publicación del proyecto del documento de precalificación. 2.51.-

“Los riesgos que podrían generarse al Proyecto por la eventual modificación y adición del Contrato de Concesión No. 163 de 2019, incluyendo posibles impactos en los contratos coligados”. Comoquiera que la propuesta de modificación contractual en estudio se ha formulado de manera muy amplia o genérica, sin que haya sido posible examinar cuáles podrían ser sus alcances, sus especificaciones, sus costos o sus detalles, no es fácil anticipar, y menos en forma precisa, los riesgos que pudiere comportar su adopción.

No obstante, a partir de todo lo que aquí se ha examinado, es factible comentar que el principal riesgo que podría configurarse en caso de que se modificara la tipología de metro que se ha contratado, para pasarla de elevado a subterráneo, tal como ha quedado señalado, radicaría en la eventual invalidez que ello podría comportar en relación con la modificación que llegase a introducirse en el Contrato de Concesión No. 163 de 2019, bien que ello llegare a intentarse mediante el ejercicio de la potestad excepcional de modificación unilateral o bien que fuese el resultado de un acuerdo entre las Partes del contrato.

Así, ante la eventualidad de que llegare a configurarse dicho riesgo, se podrían ocasionar otras consecuencias de gran importancia en términos patrimoniales o cuantitativos para la Empresa Metro de Bogotá S.A., al igual que podrían producirse efectos adversos para los potenciales usuarios del servicio de transporte masivo que pretende prestarse a través de la construcción del metro y para la ciudadanía en general. Así, ante la eventualidad de que llegare a configurarse dicho riesgo, se podrían ocasionar otras consecuencias de gran importancia en términos patrimoniales o cuantitativos para la Empresa Metro de Bogotá S.A., al igual que podrían producirse efectos adversos para los potenciales usuarios del servicio de transporte masivo que pretende prestarse a través de la construcción del metro y para la ciudadanía en general.

Esa misma imposibilidad cobija por igual en la actualidad cualquier estimación que quisiere proyectarse en torno a los efectos que la modificación que se adopte en punto de la tipología del metro contratado pudiera generar respecto de aquellos otros contratos que se encuentran íntimamente ligados a la existencia y ejecución del referido Contrato de Concesión, tal como ocurriría con los aludidos Contratos de Empréstito, el Contrato de Interventoría o el Contrato para el PMO (Project Management Office), respecto de cada uno de los cuales será necesario realizar previamente la evaluación sugerida en el numeral 6.9 del presente escrito, de lo cual debería derivarse la conclusión acerca de la viabilidad de que tales contratos continúen existiendo y las modificaciones que ellos demandarían para ese propósito —con la cuantificación de los costos que tales ajusten llegaren a representar—, o, por el contrario, la necesidad de proceder a su terminación anticipada, caso en el cual también será indispensable calcular los costos que ello podría generar.

Por último, en este punto hay que mencionar que en este momento tampoco resulta posible cuantificar, porque se carece de bases serias y ciertas para el efecto, cuáles podrían llegar a ser los montos por cuya indemnización pudieren eventualmente promoverse acciones judiciales encaminadas a obtener la reparación de los perjuicios antijurídicos que alegaren haber padecido aquellos interesados que, por no haber reunido la experiencia que fue exigida como requisito en el documento de pre-calificación acerca de la tipología de metro elevado, dejaron de participar o no pudieron obtenerla —lo cual necesariamente deberán demostrar en juicio— o de aquellos precalificados cuyas propuestas habrían resultado más económicas —y por tanto elegibles en la Licitación Pública Internacional—, si sus ofertas hubieren debido estructurarse en rededor de la tipología de metro subterráneo.

 8.6.-Huelga anotar que las diferentes clases de responsabilidad que han quedado enunciadas —DISCIPLINARIA, FISCAL, CIVIL y PENAL—, únicamente se desatarán en cuanto exista una conducta, positiva u omisiva, de un servidor público en el ámbito de la contratación estatal, que encuadre dentro de las diferentes disposiciones legales que regulan y desarrollan cada uno de los regímenes mencionados y que, por tanto, configure, por ejemplo, la celebración o la modificación indebida de algún contrato estatal o con pretermisión de los requisitos exigidos para cada evento, circunstancias fácticas que no se han presentado en el caso materia de estudio, lo cual explica la imposibilidad de hacer el análisis específico de alguna decisión concreta, cuestión que no obsta para llamar la atención acerca de las importantes limitaciones que, según ha quedado expuesto, contempla e impone el ordenamiento jurídico vigente a la viabilidad de introducir —ora de manera unilateral, ora mediante acuerdo entre las partes— modificaciones a los contratos estatales en cuanto ellas signifiquen o comporten la alteración de su objeto y/o el desconocimiento del Principio de Planeación, en la medida en que aquel y este encuentran barreras infranqueables en la efectividad de los Principios Constitucionales de Igualdad, de Moralidad, de Economía, de Imparcialidad y de Libre Concurrencia, entre otros.

Yo espero que Petro no se meta más, para torpedear este anhelado Metro para nuestra Ciudad.